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Pour pouvoir être adopté comme marque, un signe doit être susceptible de représentation graphique.
Cette exigence conduit à s'interroger sur la validité des marques sonores, olfactives ou matérialisées par une simple couleur.
I. Marque sonore et olfactive
Le signe utilisé à titre de marque doit être susceptible d'une représentation graphique. Cette exigence se comprend puisque la marque doit faire l'objet d'un enregistrement qui permettra son inscription au Registre national des Marques et par conséquent l'information des tiers.
Cette exigence ne soulève aucun problème s'agissant des marques nominales ou figuratives mais devient plus délicate lorsqu'il s'agit des marques sonores et olfactives.
- Marque sonore : les textes internationaux manifestent une certaine hostilité quant à une possible admission des marques sonores.
Ainsi, le Traité sur le droit des marques de l'OMPI du 27 octobre 1994 exige qu'une marque soit constituée d'un signe visible.
Cependant, les Accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) du 15 avril 1994 ne font que suggérer la condition selon laquelle les signes prévus à titre de marque soient perceptibles visuellement.
En ne fournissant qu'une liste non exhaustive de signes susceptibles d'être déposés comme marque, la directive visant à l'unification du droit des marques du 21 décembre 1988 (directive 89/104) n'a pas exclu a priori les marques sonores et olfactives.
La loi n°91-7 du 4 janvier 1991, qui transpose la directive, est allée plus loin en prévoyant que les sons et phrases musicales puissent constituer des marques.
Cette disposition suggère néanmoins un certain nombre d'interrogations.
Une phrase musicale se transcrit aisément mais comment peut-on représenter graphiquement d'autres sons (cri d'animal, bruit d'un moteur, etc.) ?
En pratique, les déposants utilisent des courbes mathématiques et des spectrogrammes de sons.
- Marque olfactive : l'exigence de représentation graphique qui doit être "claire, précise, complète par elle-même" et "accessible, intelligible, durable et objective" soulève encore plus de difficultés s'agissant des marques olfactives.
S'il existe des techniques chromatiques supposées retranscrire les odeurs sous forme graphique, ces méthodes ne semblent pas absolument fiables, ce qui semble incompatible avec l'objectif d'information du dépôt.
Une des autres objections que l'on peut élever à l'adoption d'une odeur comme signe distinctif réside dans le fait que celle-ci est intimement liée au produit lui même (parfum).
Selon la CJCE, s'agissant d'un signe olfactif, les exigences de représentation graphique ne sont pas remplies par une formule chimique, une description au moyen de mots écrits, le dépôt d'un échantillon, d'une odeur ou par la combinaison de ces éléments.
L'examen de la jurisprudence de la CJCE permet néanmoins de considérer que l'exigence de représentation graphique est remplie lorsque le déposant fait référence à un produit odorant connu (en l'espèce de l'herbe fraîche).
Certains auteurs ont suggéré de donner une représentation imagée (une fraise mûre a toujours la même odeur) ou de décrire une analyse physico-chimique.
II. Marque composée de couleurs
La liberté du commerce justifie l'impossibilité de déposer une couleur à titre de marque. Puisque les couleurs de base sont en nombre limité, si l'on admettait qu'un acteur économique dispose de droit exclusif sur celle-ci, ses concurrents ne pourraient apposer celle-ci sur leurs produits.
C'est la raison pour laquelle l'article L.711-1 c) du CPI ne retient pour les marques que des dispositions ou des combinaisons de couleurs.
Il est donc tout à fait possible de choisir un signe constitué par une certaine combinaison de couleur ou par la disposition d'une ou plusieurs couleurs dans une certaine forme.
Le Code de la Propriété Intellectuelle permet aussi de déposer à titre de marque une nuance de couleur. Il convient néanmoins de définir avec précision et certitude la nuance choisie.
Il conviendra néanmoins d'observer les évolutions jurisprudentielles relatives à cette question. En utilisant une nuance voisine à celle retenue à titre de marque, le concurrent se rend-il coupable de contrefaçon par imitation ?
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Introduction générale