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Le Code de la Propriété Intellectuelle exclut de la sphère de la brevetabilité les inventions contraires aux bonnes mœurs et à l'ordre public.
Le récent développement de la biotechnologie et des pratiques de modifications génétiques à soulevé la question de la brevetabilité du vivant qui était ignorée des lois de 1844 et 1968.
Plusieurs arguments peuvent en effet être invoqués pour s'opposer à tout brevet portant sur des inventions relatives à des organismes vivants : risque d'eugénisme, préservation du patrimoine de l'humanité, protection de la santé, de la vie, de l'environnement.
La question de la brevetabilité des inventions biotechnologiques se situe donc aux confins du droit et de l'éthique.
Néanmoins, comme l'illustre le développement de la thérapie génique, ce genre d'inventions peut être d'une grande utilité pour l'humanité.
La communauté internationale s'est donc saisie de ce problème et a élaboré un certain nombre de dispositions tout à la fois subtiles et complexes pour tenter de concilier ces aspects antagonistes de l'intérêt général.
Originellement, la Convention de Munich de 1973, relative à la délivrance des brevets européens, excluait les variétés végétales et les races animales.
La célèbre affaire relative à la brevetabilité de la "souris Harvard", à laquelle a été soumise la Chambre des recours de l'OEB, a cependant relancé le débat lorsque cette dernière a accepté de prononcer la brevetabilité du rongeur après avoir caractérisé le bilan positif de cette invention.
L'accord ADPIC de 1994 permet aux états membres d'invoquer l'ordre public pour exclure certaines inventions du champs de la brevetabilité afin de protéger la santé et la vie des personnes et des animaux, de préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l'environnement.
Constatant des divergences dans les solutions nationales relatives à la brevetabilité du vivant, le Parlement européen et le Conseil ont adopté, le 6 juillet 1998, une directive relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques. Selon les termes de cette dernière, une invention ne pourra être exclue de la protection par le brevet au seul motif qu'elle se compose de matière vivante.
Aujourd'hui, s'agissant de la protection des inventions ayant trait au domaine du vivant, le Code de la Propriété Intellectuelle opère une distinction entre produits et procédés. Le corps humains occupe une place à part.
- Les végétaux : s'agissant des innovations relatives aux végétaux, il convient de distinguer nouvelles variétés végétales (obtentions végétales) et plantes génétiquement modifiées.
Les obtentions végétales qui concernent de nouvelles variétés ne sont pas brevetables dans la mesure où elles bénéficient d'une protection juridique spécifique par le certificat d'obtention végétale.
En ce qui concerne les plantes génétiquement modifiées, la directive de 1998 admet explicitement leur brevetabilité.
- Les races animales : contrairement aux végétaux, les nouvelles races animales ne bénéficient pas d'un régime de protection spécifique. Expressément exclues de la sphère de la brevetabilité par la directive et le CPI, celles-ci ne peuvent bénéficier d'aucune forme de protection.
Cependant, comme pour les plantes, se pose la question de la brevetabilité des animaux génétiquement modifiés. Ces derniers sont brevetables dans la mesure où la directive n'exclut de la brevetabilité que les races animales.
- Les procédés portant sur le vivant : l'article L.611-17 du CPI opère une distinction entre les procédés essentiellement biologiques et les procédés microbiologiques.
Les procédés essentiellement biologiques correspondent à des procédés essentiellement naturels dans lesquels l'activité humaine est peu importante. Ces procédés ne sont pas brevetables.
Par opposition, les procédés microbiologiques accordent une grande place à l'activité de l'homme. Ces derniers sont brevetables.
- Le corps humain : pour des raisons éthiques évidentes, le législateur français a décidé d'exclure ce dernier et toutes ses composantes de la sphère de la brevetabilité par une loi "bioéthique" du 29 juillet 1994.
De même, la directive 98/44 exclut de la brevetabilité le corps humain dans toute les phases de sa constitution et de son développement depuis les cellules germinales ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments ou produits.
Cependant, l'alinéa 2 de l'article 5 de cette même directive admet la brevetabilité d'un élément isolé du corps humains (gène) lorsque son application industrielle est clairement exposée.
Enfin, il est unanimement admis que des procédés portant sur des modifications de l'identité génétique humaine ne sauraient être brevetés.
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